实务中,原国家工商行政管理总局商标局(以下简称原商标局)、原国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称原商评委)和法院对商标法第十条第二款的法律适用分歧最大,具体表现为第十条第二款的适用范围、“其他含义”的内涵、该款的法律性质——是禁止注册条款还是禁止使用条款。另外,对于第十条第二款和第九条、第十一条的法律适用关系模糊不清,适用逻辑混乱。在前面讨论的基础上,下文结合相关案例,运用法律解释方法,探寻第十条第二款的确切真意,并理清法条适用的逻辑。
(一)实务部门对商标法第十条第二款的理解
1.第十条第二款的法律性质
关于本款究竟是禁止注册条款还是禁止使用条款,众说纷纭。有学者认为,商标法第十条第二款是禁用条款,因为我国商标法将商标的绝对驳回理由分成绝对禁止和相对禁止两个部分,分别在第十条和第十一条加以规定,属于第十条规定标志的,不得作为商标使用;属于第十一条规定标志的,不得作为商标注册,但经过使用具有显著性,并便于识别的,可以作为商标注册。5如果将该款理解为绝对禁令,则意味着其理论上是绝对不能作为商标的,也不能适用第十一条第二款经过使用获得显著性的规定。但在实务中,有不少案例都是由于获得第二含义而获准注册的。
2.第十条第二款的适用范围
原商标局和商评委2005年发布的《商标审查标准》6第一部分第十一条第(一)项规定,“商标由县级以上行政区划的地名构成,或者含有县级以上行政区划的地名,判定为与我国县级以上行政区划的地名相同。”可见,原商标局和商评委认为,县级以上地名不得作为商标包括两种情况,一是仅由地名构成的标志不得作为商标,二是含有地名构成的标志不得作为商标。
大多数法院认为,该款不仅适用于仅由县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名构成的标志,也适用于含有县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名构成的标志。仅少数法院认为该款只能适用于仅由地名构成的标志。在“印象丽江”一案中7,法院认为,鉴于该条款规定的是“地名”在具有其他含义的情况下可以注册为商标,而非“地名商标”在具有其他含义的情况下可以注册为商标,故该条款应理解为仅适用于单纯由地名构成的商标,而不适用于包含地名的商标。原因在于,如果该条款亦适用于包含地名的商标,则对于该地名商标而言,只有在“地名”具有其他含义的情况下,其才可以作为商标注册。如果该“地名”本身并不具有其他含义,则依据商标法第十条第二款的规定,即便该“地名商标”整体上具有不同于该地名的其他含义,不会使消费者产生产地的认知,具有显著特征,亦无法得到注册。这一结果显然与商标的显著性要求不符。
3.第十条第二款“其他含义“的内涵
根据原商标局和商评委2005年发布的《商标审查标准》第一部分第十一条8,对地名商标“其他含义”的审查规定了三个要点,一是该地名必须是作为中文词汇而具有确定的含义,二是该词汇所具有的含义强于地名含义,三是不得误导公众。
最高人民法院对辽宁省高级人民法院《关于大连金州酒业有限公司与大连市金州区白酒厂商标侵权一案的请示》答复9,在“其他含义”后直接标注“(即第二含义)”,可见,最高人民法院对于商标法第十条第二款“其他含义”的理解只能为“第二含义”。10
司法实务中,法院对“其他含义”认定的阐述亦有不同,可分为以下几类:
一是阐述为“区别于地名的其他含义”,如“世许高阳堂及图”一案中11,法院认为,诉争商标由汉字“高阳堂”“世许”及图形组成,其中“高阳”虽然与河北省高阳县名称相同,但与汉字“堂”结合组合形成“高阳堂”后,结合诉争商标的其他部分,产生了区别于行政区划名称的其他含义;又如“阿里小甄”一案中12,法院认为,“阿里”属于中国西藏自治区内县级以上的行政区划的地名,虽然增加了“小甄”两字,但是整体上并未形成明显区别于地名的其他含义;如此认定的还有“昌宁红”13、“成都石油”14、“汝阳杜康及图”15、“金门风狮爷御守酒”16、“应县木塔”17、“斯皮尔森和对应英文及图”18、“威尼斯人”19、“巴黎世家”20、“聖米蘭”21等案。
二是强调为“不仅要求该地名具有地名以外的其他含义,还要求该含义强于地名含义,如“GUILIN PHARMA及图”一案中22,法院认为“GUILIN”系桂林的拼音形式,“PHARMA”一词可译为“制药公司”,申请商标虽然除了文字部分还有图形,但是这些要素的加入并没有改变申请商标地名含义较强的事实,就申请商标整体而言,其并没有产生强于地名的其他含义。类似的判例还有“绛州及图”23、“石狮”24等案。
三是转而认定“整体上是否具有了显著特征”,从而区别于地名含义或者不再以地名含义为主,如“威尼斯及带翼狮子图”一案中25,法院认为争议商标由汉字“威尼斯”和带翼的狮子图形构成,威尼斯虽然是公众知晓的外国地名,但是争议商标由于有上述图形要素的加入,使之在整体上具有了显著特征,而不再以地名为主要含义。“厦门水务及图”26亦是如此。
少量案例直接从是否具有标示商品或服务来源的作用上做认定27,也有案例考察其是否经过长期使用获得了第二含义28,当然更为常见的是混合上述多重判断。29
4.第十条第二款和第九条、第十一条的关系
根据黄晖教授的观点30,申请注册的商标需要符合合法性、非功能性、显著性以及在先性的要求,从审查效率上看,审查应遵循四个法定条件的顺序,即前一个通不过,就不必审查后面的理由。其中,合法性对应商标法第十条,显著性对应商标法第九条和第十一条,由此,对于申请注册的地名标志应当先适用十条合法性审查,审查通过的再根据九条和十一条进行显著性审查。但如果第十条第二款之“其他含义”的判定本就是根据显著性进行认定,再适用九条和十一条岂不多此一举,重复审查?若真如此,这不仅有违法律的体系性,更要追问第十条第二款“其他含义”例外规定存在的必要性。
(二)本文对商标法第十条第二款的理解
文本认为,司法实务中对商标法第十条第二款的理解和适用分歧如此之大,原因在于没有抓住描述性地名标志可注册性的本质。无论是从学理分析看,还是从比较法视野看,对描述性地名标志应当着重审查其显著性,与地名的行政区划等级无关;第十条第二款名为合法性审查,却又将例外规定的判断指向了显著性审查,因而造成了理解上的混乱和错位。因此,下文将运用法律解释方法,还原描述性地名标志的显著性审查要求,统一描述性地名标志的审查标准。
1.第十条第二款是禁止注册条款
法律解释方法中,文义解释是首先要考虑的解释方法。第十条第二款规定,县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标。“不得作为商标”的法律措辞并不清晰——究竟是不得作为商标注册?还是不得作为商标使用?因此,在语义不清,表达不明的情况下,文义解释无法厘清该款的法律性质。
霍姆斯说过,“一页历史抵得上一卷逻辑”。在法律规范文义模糊时,历史解释是十分重要的方法。建国后的第一部商标法于1982年颁布,该法并没有规制地名作为商标的情况。原国家工商行政管理总局1988年1月颁布的《商标法实施细则》第一次对地名标志进行了规制,即《商标法实施细则》第6款:“县级以上(含县级)行政区划名称和公众知晓的外国地名,不得作为商标。使用前款规定名称已经核准注册的商标继续有效。”1992年12月,原国家工商行政管理局局长刘敏学在人民代表大会常务委员会上对商标法的修订作出说明,“现行商标法对用行政区划名称作为商标注册未作限制。这一点不明确,实践中带来了不少问题:一是,以地名作为商标,缺乏显著性,不利于消费者通过商标识别不同类别的商品,容易造成混乱;二是,如果同一地区多家企业生产同类商品,一家企业率先以地名作为商标注册,容易形成实际上的垄断,使其他企业处于不利地位。同时,考虑到我国在传统上不少商品已用地名作为商标注册,有些在国内外还是久负盛名的,如贵州茅台、青岛啤酒等,某些地名往往还带有其他的含义,如凤凰县、长寿县等,不能不照顾到这一实际情况。因此,在现行商标法第八条中增加一款,作为第二款:‘县级以上行政区划名称或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,具有其他含义的地名除外。’”31
可以看出,当时增强地名不得作为商标的规定,主要有两点原因,一是考虑到地名用在商品上往往缺乏显著性,不便于识别;二是考虑到商标专用权的特点,地名不应被一家企业垄断。目前,第二种情形已被商标法第五十九条32的正当使用所规制。那么,商标法第十条第二款规制的就是地名作为商标不具有显著性,不便于识别的情况,也就是对描述性地名标志的规制。
理解和解释法律条文时,体系解释要求相关法律规范之间的逻辑保持一致,自相协调。就仅直接表示商品的产地特点的地名标志(即描述性地名标志)而言,其与商标法第十一条的“仅直接标示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量”等标志,均属于缺乏显著性的描述性标志,其性质和法律地位应当与商标法第十一条第一款第(二)项规定完全相同,故描述性地名标志也应当是禁止注册的标志,而不是禁止使用的标志。这一论断并不因为地名是县级以上的行政区划而有不同。
在经济全球化,知识产权国际化越来越突出的今天,对我国商标法第十条第二款的理解,不应拘泥于十条是禁止使用条款,十一条是禁止注册条款的僵硬体系,而应该站在比较法的视野,从法规范的目的出发,去判断第十条第二款究竟是禁注条款还是禁用条款。从前文的论述中,我们可以看出,国际公约、欧美国家、日本和我国台湾地区对包括地名标志在内的描述性标志,都采用了几乎共同的规制模式,即这些标志因缺乏显著性而禁止注册,但不禁止使用,因使用而具有显著性的,可申请注册商标。从我国商标法第十条第二款的规范目的上看,该款规范的是描述性地名标志,描述性地名标志是禁注标志,而不是禁用标志。在世界各国对此几乎都有共识的情况下,我们没有必要标新立异,将我国第十条第二款解释为禁用条款,而应将其理解为禁注条款。将第十条第二款理解为禁注条款,第一,“县级以上行政区划地名…不得作为商标”,本来就有两种理解的可能性,即不得作为商标注册或者不得作为商标使用,在此,我们将其理解为“不得作为商标注册”,是不违背法律条文的字面含义的;第二,有人或许会认为,第十条第一款是禁用条款,第十条第二款也应该是禁用条款,如果第十条第二款是禁注条款,那为什么没有将它放在专门规定禁注条款的第十一条,而要放在第十条呢?从体系解释的角度上,这种质疑是有道理的,但是,考虑到第十条第二款的规范目的,考虑到比较法上对地名标志的惯常理解,考虑到第十条第二款本身的文义内涵,考虑到立法者当年在制定第十条第二款时,也可能存在的认识局限,我们对第十条第二款的理解,不能机械地坚持僵硬的体系解释和历史解释方法,而应该以追求适合事理的规整为目标,在有疑义时亦应如此假定。33法律应该以追求适合事理的规整为目标,当体系解释和历史解释明显背离事物的通常结构时,“解释者即不得不求助于客观的目的论的标准,虽则立法者本身对此未必有充分的意识。这种客观目的论的标准,一方面包含规范范围的事物结构,另一方面包含法秩序中的法律原则”。34因此,我们应该综合运用文义解释、目的解释、比较法解释方法,去判定第十条第二款的法律性质:该款是禁注条款,不是禁用条款。
2.第十条第二款的适用范围
本文认为,该款的适用范围是既适用于仅仅由地名构成的标志,也适用于含有地名的标志。理由如下:
第一,相对于第十一条第一款第(一)项“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”的规定,第十条第二款并没有“仅”的表述,将该款理解为“仅由地名构成的标志”不符合语言的通常表达习惯。第十条第一款35规定,与中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形要求相同的标志,不得使用;除此之外,同国家名称、国旗、国徽等标志相同或近似的,也禁止使用。也就是说,在商标法第十条第一款中,主要规范的是商标不得同国家名称、国旗、国徽等相同(仅有)或相似(含有),否则,将禁止使用。因此,将第十条第二款的适用范围理解为包括仅有地名和含有地名,第十条第一款和第二款在体系上会更为连贯。
第二,根据2017年施行的最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第六条,“商标标志由县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名和其他要素组成,如果整体上具有区别于地名的含义,人民法院应当认定其不属于商标法第十条第二款所指情形。”该条解释表明,对于商标标志由县级以上行政区划的地名和其它要素组成的标志,适用第十条第二款审查,但是如果该标志整体上具有区别于地名的含义,即属例外规定。该规定佐证了第十条第二款的适用范围包括地名和其他要素组成的标志,换言之,该款的适用范围不仅包括仅由地名构成的标志,还包括地名与其他要素构成的组合标志。
第三,2005年颁布的《商标审查及审理标准》明确规定,该款适用于由县级以上行政区划的地名构成,或者含有县级以上行政区划的地名。实务中通常均按此规定审查,极少有法院质疑并予纠正。36
综合上述,本文认为该款既适用于仅仅由地名构成的标志,也适用于含有地名的标志,统称为“地名标志”。无论是从商标法的条文体系上,还是从原商标局的审查标准中,或从法院的审判实务中,以上认识都有坚实的支撑理由。
3.第十条第二款“其他含义”的内涵
第十条第二款规定:“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者……的除外”,此处“地名具有其他含义”,应该作何理解?
首先,上文已经明确了该款的适用范围是包括含有地名标志的情形,那么例外规定的审查自然也要和适用范围保持一致。此种理解不仅维护了法律逻辑的连贯性,也满足了整体审查原则37的要求。本文认为,既然描述性地名标志仅直接表示商品的产地特点,不具有显著性,不便于识别而禁止注册,那么该款中的“地名标志具有其他含义的除外”,就应该从上述理由的反面去理解。即,如果地名标志不是仅直接描述商品或服务的产地特点,换言之,地名标志不是仅标示商品或服务的地理来源,就属于地名标志具有“其他含义”,就具有可以注册为商标的可能性。至于该“其他含义”是结合指定商品或服务从而产生了独特的识别性(南极洲之于香蕉);还是由于长期使用从而获得了第二含义;还是其它情形,则均不应予以考虑。只要具有“其他含义”,则该地名标志即不属于禁止注册的范围。此种界定亦是实务认定之抽象概括,不论是“区别于地名的其他含义”、“整体上具有显著特征,从而区别于地名含义或者不再以地名含义为主”,还是强调“其他含义强于地名含义”,皆为“不是描述商品或服务产地特点”具体样态之呈现。
商标法第十条第二款之所以对具有“其他含义”的地名标志予以可以注册的例外规定,其目的是便于应对复杂的现实情况,顺应商标的动态发展规律。
4.我国地名标志的法律适用
本文认为,现行立法下第九条和第十一条的显著性审查完全可以覆盖地名标志的审查。但法律未修改前,法律毕竟是法律,第十条第二款仍旧对地名标志的审查发挥作用。为了更好地理解和适用商标法第十条第二款,我们认为,第十条第二款的适用范围是,县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名构成的地名标志;商标法第九条和第十一条的适用范围是,非县级以上行政区划的地名和公众不知晓的外国地名构成的地名标志。第十条第二款的例外规定之“其他含义”,应当理解为该标志不直接表示商品或服务的地理来源,无论是构成了任意性标志,还是获得了第二含义,均可获得注册;如此便和第九条、第十一条的显著性审查对应起来。
在不废除第十条第二款的前提下,上述法律适用思路,实际上突破了行政区划等级的划分标准,明确了地名标志的统一审查标准,把握住了地名标志可注册性的法律本质,体现了商标法为注册商标留足创意空间,尊重多元发展的价值追求。
实际上,《规定》第十一条38就表明了,只是或主要描述所使用商品的产地特点的标志与第十一条第一款第(二)项的“质量、主要原料、功能、用途、重量、数量”构成的标志性质一样,地位相同。可见,最高院的意见印证了本文观点,也预示了商标法的修改方向——删除第十条第二款,在第十一条第一款第(二)项中加入“产地”。
最后,对于第十条第二款中对外国地名 即“公众知晓的外国地名,不得注册为商标。但是,地名具有其他含义的除外”的法律适用问题,与本文前面讨论的“县级以上行政区划地名”问题,并无实质区别,按照前文的理解框架和讨论结论,即可有效处理“公众知晓的外国地名”商标注册和使用的问题,此处不再赘述。

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