从学理上分析,商标的根本作用在于区别,一般大众通过商标来区分不同生产者或经营者的商品或服务。一个标志,如果仅仅描述了商品或服务的某种特点,则无法区别该商品的生产者或服务的提供者,即不具有商标的本质功能——区别功能,也就不具有注册可能性。就描述性地名标志而言,其仅仅表示了商品或服务的产地特点,无法区别不同生产者、提供者,故不得作为商标注册。但如果其经过使用,于消费者的认知中,建立了标志与商品生产者或服务提供者之间的稳固联系,具有了标示商品或服务来源的功能,则具备了获得法律保护的资格,可以注册。
从比较法视野看,《保护工业产权巴黎公约》第六条之五,B.(ii)的规定3表明,如果完全由以表示商品原产地的符号或标记,即本文所讨论的描述性地名标志去申请注册商标,公约成员国是可以拒绝注册的,如果已经注册为商标,成员国可以使其注册无效。也就是说,成员国在其内国法中将描述性地名标志规定为“商标禁用”条款,并不违背《巴黎公约》,成员国可以不为具有“第二含义”的地名标志留下可注册为商标的空间。然而,过去一百多年的商标实践表明,将描述性标志单纯规定为“禁用条款”并不妥当,于是产生了描述性标志因不断使用而具有识别性,即“第二含义”,或称“获得显著性”的商标注册理论,该理论已被国际公约和大部分国家的立法所吸收。《TRIPS》协议明确规定了描述性标志“可以通过使用而获得显著性”4,从而可以注册为商标。根据该协议,描述性标志不再是“禁用标志”,而是“禁注标志”。可以说,从《巴黎公约》到《TRIPS》协议,世界各国对描述性地名标志性质的认识越来越深入,描述性地名标志在国际公约和各国立法中,已从巴黎公约时代的“禁用条款”走向了今天的“禁注条款”。
美国《兰汉姆法》第1502条规定,标记主要是对商品的地理描述,可拒绝注册或使注册无效,但如果已经在商业中使用并且在其商品上获得了显著性的除外。英国《商标法》第3条第1款(C)项也明确规定了地名/产地标志通过使用获得显著性的,可注册为商标。法国《知识产权法典》第711条直接规定,商标可以是各种形式的文字,如:地名。而如果用以表示商品或服务的产源特征的标记或文字缺乏显著性,其显著性可以通过使用取得。德国《商标及其他标志保护法》第8条第(2)款第(二)项规定,仅由可在贸易中表示地理来源的标志或标记组成的商标,不应获准注册;但如果在注册日之前,随着商标的使用,该商标在相关商业圈内成为在其申请的商品或服务上的区别性标志,则可以注册。日本《商标法》对于仅表示商品产地、销售地的标志组成的商标的规定,亦属于禁注条款,但因使用而使消费者能“分辨”的,则可以注册。我国台湾地区对描述性地名标志的规定,同于美国和法国的规定。以上的国家或地区,均将描述性地名标志视为“禁注条款”,而不是“禁用条款”。
从《TRIPS》协议、欧美各国、日本及我国台湾地区的规定中,我们可以看出,各国各地区对描述性地名标志作为商标的可注册性基本上达成了共识,即描述性地名标志因缺乏显著性而禁止注册,但不禁止使用,描述性地名标志经过使用而获得显著性的,可以注册。

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